昨天读了篇相关的论文
6、论奥卡姆的唯名论作为权利观念的起源
将奥卡姆作为主观权利观念的源头是一个重要的论断, 但目前国内学界对此语焉不详。在方济各会与教宗若望二十二世关于贫困问题的论战中,奥卡姆把“jus”和 “postestas”结合起来, 创造出个人的主观权利,以之替换罗马法中作为客观无形物的法。此举基于唯名论的主张, 理由有三: 第一, 唯名论把一般概念视为人造的符号,可以任意约定; 第二, 唯名论主张唯有个别的事物是真实的存在,凸显出作为现代权利观念基础的个人主义; 第三, 唯名论与权利观念均体现出对意志的强调。奥卡姆的唯名论开启了以权利观念为核心的现代法律思想。然而,权利观念难以有效地指引法律实践,应被重新审视。
(1)主观权利古而有之?
客观法指的是实证的、实在法。主观权利来自于人自身, 是人所固有的一种属性。这样的限定词或许是令人费解的,缘何实在法来自特定时空下的立法机关,却冠之以 “客观的”? 而权利既是一种普遍的人之属性,又何以称之为 “主观的”? 概因主观权利强调的是权利先于实在法, 它不必然需要国家的确认和保障。与之形成对照的是完全由法律创设的事物,如公司。主观权利并非实在法的产物,而是恰恰相反,客观法通常被视为建立在主观权利的基础之上。问题:现代主观权利观念与古典自然法是否一脉相承?维莱和施特劳斯一样,坚称权利是一种现代的发明
(2)权利产生于“jus”与“postestes”
应当从方济各会这类托钵僧的财产问题开始说起。方济各的后继者们没有像圣方济各那样安于清贫,而是开始购置土地和建造教堂。不过方济各会的领袖们争辩说,他们只是使用 (usus) 这些财产而已, 这些财产并不是他们的 “jus”。为了证明这一点,后世被精确区分的术语此时已有所体现: 使用、用益、“dominium”。以今天的民法理论言之,方济各派的理由是: 自己享有的不是所有权, 仅仅是用益物权,即非所有人对他人之物所享有的占有、使用和收益的排他性权利。对比所有权包含的占有、使用、收益和处分四项内容,用益物权缺少了处分的权能。
教宗历来对这类托钵僧相当宽容,直到13-14世纪,若望二十二世否认“事实上的使用”,宣称方济各会放弃了它宣称自己要坚守的贫困原则。就这一话题,奥卡姆开始与教宗论战。奥卡姆将 “jus”视作一项能力 (postestas),这种能力区别于人们依法享有的可以被取消的许可或授予,是人自身固有的。奥卡姆进一步区分出两种不同的 “jus”: 第一种是自然权利 (jus poli) , 源于上天、理性或是神法,第二种是实在法上的权利 (jus fori) ,来自于约定或是人类实在法,包含了国家强制力提供的公共制裁。权利有三个层面:拥有财产的权利-创设统治者的能力-实在法的权利(立法的能力、所有权和用益权)。因此,占有财产的权利直接来自于上帝,不能被废除。奥卡姆区分开来自神的和来自人法的两种能力。实在法上的权利才是严格意义上的“jus”, 它以国家强制力为后盾, 是在法庭上为自己辩护的能力。方济各会放弃的只是实在法授予的能力, 它依然享有自然权利。
然而,在罗马法中却缺乏这样的区分。“jus”指向的并不是个人的主观能力,而是一个人应得的份额。一方面,“jus”是客观存在的事物,它总是指向一个可经验的实在——一项工作或一笔钱; 另一方面, “jus”是归于每个人的正义份额, 是法官通过了解该项 “jus”的主体与他人关系而做出的恰当分配。举一个例子,便可以说明古代的“jus”观念与现代“权利”观念的微妙区别。这个例子来自菲尼斯,《法学阶梯》有这样一句话:“城市里的不动产 (estate) 的权利 ( jura) 就是诸如修一座更高建筑物的 jus,以及阻碍邻居建筑的光线的jus,以及不能修建筑物的jus, 以免阻挡邻居建筑的光线……”这里把 “jus”翻译成权利是非常奇怪的,什么叫做“为避免阻挡邻居建筑物的光线而不能修建筑物的权利”呢? 于是,菲尼斯总结道: “在罗马法律思想中,jus 通常是指当事人之间根据法律对正义的分配; 以及在那样的分配中某个当事人的角色可能是一种负担,而非利益———更谈不上选择的权力或自由”。
在罗马法那里,“个人对其掌控事物的绝对能力”是在法的范围之外的,它构成了法的空白。例如,事实上主人对奴隶有无限的权力, 可以任意处分, 但这并非来自罗马法,在罗马法的文本中找不到对所谓生杀权的规定。这些能力外在于城邦和法,存在于生活中的另一个领域——道德领域,诸如主人自由处置奴隶的能力的范围或界限,即如何行为的问题是由道德加以规范的。
(2)作为现代权利观念基础的唯名论
维莱还认为,奥卡姆的现代权利观念从根本上来自于他的唯名论立场。对于唯名论立场,主要强调两点:个人主义,意志主义。个人主义和意志是权利观念的基础。其一,现代社会以个人为本位,个人是原子式的存在,而不再是天然的政治动物。个人是权利的主体, 权利乃是为了维护个人与生俱来的尊严、实现个人的价值。其二, 不管如何界定权利的本质,自由也好,资格也好, 利益也好……权利总是意味着个人根据自己的主观意愿进行选择和行动的可能, 这以意志自由为前提。而个人主义和意志论正是从唯名论中催生出来的。
不可否认在斯多葛派或基督教思想中或许有“现代权利”思想的影子。但是它们无一例外都着眼于精神生活,而未曾牵涉到法的领域。而奥卡姆的观点却混淆了传统上被认为的“精神”领域和“法”的领域。